La Corte di Cassazione, con la recente sentenza del 04 marzo 2010 n. 5209 (in Guida al Lavoro n. 18-2010), ha affermato che: “In tema di rappresentatività sindacale il criterio legale dell’effettività dell’azione sindacale equivale al riconoscimento della capacità del sindacato di imporsi come controparte contrattuale nella regolamentazione dei rapporti lavorativi. Ne consegue che al fine del riconoscimento del carattere nazionale dell’associazione sindacale –richiesto per legittimare l’azione di repressione antisindacale ex art. 28 Stat. Lav.- assume rilievo, più che la diffusione delle articolazioni territoriali, la capacità di contrarre con la parte datoriale accordi o contratti collettivi, anche gestionali, che trovano applicazione in tutto il territorio nazionale e attestano un generale e diffuso collegamento del sindacato con il contesto socio economico dell’intero paese …”.
Il principio elaborato dalla Corte di Legittimità, nella predetta pronuncia, non appare ad opinione di chi scrive convincente.
Alla luce di tale mancata adesione, si rende, allora, opportuno chiarire le ragioni di critica.
* ° *
Il Giudice delle Leggi [1], in anni lontani, ebbe modo di precisare che “la garanzia del libero sviluppo di una normale dialettica sindacale è assicurata dallo Statuto, non solo attraverso il divieto dei sindacati di comodo (art. 17), ma anche e soprattutto attraverso il fondamentale strumento di repressione della condotta antisindacale del datore di lavoro previsto dall’articolo 28, il cui impiego presuppone una dimensione organizzativa –quella nazionale- che, per non essere legata …. alla stipulazione di contratti collettivi, consente concreti spazi di operatività anche alle organizzazioni che dissentono dalle politiche sindacali maggioritarie perseguite a quel livello. …”.
La Corte Costituzionale, dunque, con la anzidetta pronuncia, ha avuto modo di chiarire che il filtro selettivo richiesto, ai fini dell’azionabilità della procedura di repressione, è ben meno gravoso di quello richiesto (ex art. 19 Stat. Lav.) per la costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali e indi per l’accesso alla legislazione di sostegno.
Appare, allora, evidente che svincolare il requisito della nazionalità, richiesto dall’articolo 28 S.L., dalla stipulazione di contratti collettivi, non può che equivalere al riconoscimento che gli articoli 19 e 28 Stat. Lav. hanno distinti ambiti di operatività e che, indi, l’accesso alla speciale tutela, per la repressione della condotta antisindacale, è basato su un filtro selettivo diverso da quello richiesto dall’articolo 19 S.L..
L’anzidetto principio, oltre ad essere stato reiteratamente affermato in una alluvionale produzione giurisprudenziale, è stato recentemente ribadito anche dalla Corte di nomofilachia[2], la quale, sul punto, ha affermato che:
“su tale questione gli orientamenti espressi sono stati univoci nel senso di ritenere sussistente la legittimazione attiva di sindacati non maggiormente rappresentativi sul piano nazionale, … essendo determinante il requisito della diffusione del sindacato (anche monocategoriale) sul territorio nazionale, dovendosi però intendere tale diffusione nel senso che basta lo svolgimento di effettiva azione sindacale (non su tutto ma) su gran parte del territorio nazionale (Cass. 17 ottobre 1990 n. 10114; 20 aprile 2002 n. 5765; 07 agosto 2002 n. 11833; 26 febbraio 2004 n. 3917; 03 giugno 2004 n. 10616; 10 gennaio 2005 n. 269). … Sulla specifica questione della legittimazione delle organizzazioni che non abbiano limitato ad una sola predeterminata categoria professionale il fine della loro attività, e, quindi, mirino ad associare e tutelare i lavoratori in genere, la soluzione, in linea di principio, deve essere positiva. In tal senso depongono la mancanza di elementi normativi testuali di segno contrario, la libertà delle associazioni sindacali di scegliere le modalità organizzative secondo cui operare, e, infine, la circostanza che la mancanza di un’unica categoria di riferimento non esclude che, in via presuntiva e tendenziale, la dimensione nazionale assicuri l’operare di scelte, nell’azione sindacale, maggiormente consapevoli e razionali e, quindi, con maggiori probabilità, funzionali alla protezione degli interessi dei lavoratori. … Il carattere intercategoriale dell’associazione sindacale, tuttavia, qualche specifico riflesso può avere in tema di accertamento di adeguata diffusione della medesima sul territorio nazionale. Sulla base del principio, ricavabile dalla stessa giurisprudenza costituzionale sopra citata, secondo cui, ai fini della legittimazione al ricorso ex art. 28 S.L., è necessaria la presenza di un sindacato dotato di un minimo di rappresentatività non limitata ad una dimensione locale, ma diffusa nel territorio nazionale, la dove si rinviene la categoria di riferimento del sindacato stesso, in linea di principio i limiti minimi di presenza sul territorio di un sindacato intercategoriale devono ritenersi, in termini assoluti, più elevati di quelli richiesti a un’associazione di categoria. Tuttavia, in sede applicativa, tale affermazione deve essere correlata con il principio secondo cui la rappresentatività richiesta dall’art. 28 Stat. Lav. costituisce, come si è detto, un requisito nettamente meno impegnativo di quello della maggiore rappresentatività. …”
Alla luce del predetto principio, ribadito dalla Corte a Sezioni Unite, sembra che il filtro selettivo richiesto dall’articolo 28 Stat. Lav. risulti essere soddisfatto, lì ove, l’organizzazione sindacale, diffusa sul territorio nazionale, svolga un’attività sindacale estesa su buona parte del territorio nazionale: attività sindacale, che non identificandosi e non potendosi identificare esclusivamente nella stipulazione di un contratto collettivo, ben può, dunque, svilupparsi, per la sua poliedricità, in una molteplicità di forme, tra cui l’indizione di scioperi generali o nazionali di categoria, l’indizione di assemblee, la presentazione di piattaforme rivendicative, l’organizzazioni di convegni, la presentazioni di note ed osservazione alla Commissione di Garanzia ecc.
Principi questi che costituiscono orientamento più che consolidato, tanto e che, recentemente, la Corte di Cassazione[3] ha avuto modo di ribadire che la legittimatio ad agendum compete ad associazioni sindacali diffuse sul territorio e che svolgono attività sindacale, non su tutto ma su buona parte del territorio nazionale, “per la promozione degli interessi dei lavoratori, in favore dei quali si dirige, sul piano locale, l’azione dei singoli organismi territoriali”.
A tali sedimentati principi, a cui si presta integrale adesione, si contrappone un orientamento che ritiene[4] che “espressione nazionale dell’attività sindacale è la stipula di contratti collettivi di quel livello”.
Si tratta di un orientamento che sembra in contrasto con i principi elaborati, dapprima, dalla Corte Costituzionale e, successivamente, ribaditi dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite[5].
Infatti, l’asserire che il requisito della nazionalità si identifica nella stipulazione con un contratto collettivo nazionale equivale a fornire un’interpretazione dei criteri selettivi di cui all’articolo 28 Stat. Lav. ben più rigorosi di quelli attualmente richiesti dall’articolo 19 della 300-1970, essendo sufficiente, ai fini della costituzione della r.s.a., la sottoscrizione di un contratto di secondo livello.
Ciò, evidentemente, costituisce un principio antitetico a quello, consacrato dal Giudice delle Leggi e dalla Corte di nomofilachia, “secondo cui la rappresentatività richiesta dall’art. 28 Stat. Lav. costituisce, come si è detto, un requisito nettamente meno impegnativo di quello della maggiore rappresentatività.”
Tanto è che due pronunce della Corte di Cassazione[6], tra cui quella in apertura, pur ponendosi nello stesso solco della anzidetta pronuncia, hanno cercato di correggere il predetto orientamento, includendo nella categoria dei contratti collettivi utili, ai fini della legittimazione, anche quelli gestionali (seppur un diverso orientamento pervenga ad escluderne la natura di fonte collettiva): “al fine del riconoscimento del carattere nazionale dell’associazione sindacale assume rilievo, più che la diffusione della articolazione territoriale delle strutture dell’associazione, la capacità di contrarre con la parte datoriale accordi o contratti collettivi che trovano applicazione in tutto il territorio nazionale” ovvero “di un contratto collettivo gestionale … in quanto l’imporre, o contribuire con la propria condotta negoziale a rendere applicabile su tutto il territorio del paese, le regole dettate da detto contratto è indice di una incisiva e concreta effettività della sua specifica forza negoziale … E’ stato statuito da questa Corte di Cassazione che le regole contemplate negli accordi gestionali sono volte a delimitare l’ambito del potere del datore di lavoro concorrendo a disciplinare importanti aspetti del rapporto di lavoro … Detti accordi, inoltre … esprimono la capacità negoziale delle organizzazioni sindacali firmatarie, che è il presupposto per il riconoscimento del diritto di queste a costituire r.s.a. (così Cass. 24 settembre 2004 n. 19271) ”.
Pur tuttavia, appare evidente che tale orientamento si presta alle stesse obiezioni del suo precedente, in quanto esso si pone in contrasto con il principio elaborato dal Giudice delle Leggi e dalla Corte di nomofilachia, sostanziandosi nel rendere il requisito di accesso alla procedura, ex art. 28 Stat. Lav., ben più gravoso del filtro richiesto dall’articolo 19 Stat. Lav..
In conclusione, riepilogati i diversi orientamenti, si ritiene, per le ragioni esplicitate, che il principio elaborato dalla Corte di Cassazione a sezione unite appaia preferibile essendo ben aderente all’osservazioni avanzate dalla Corte Costituzionale e allo stesso testo normativo.
Retelegale Roma V. Caponera

[1] Corte Costituzionale 24 marzo 1988 n. 334

[2] Corte di Cassazione a sezione unite 21 dicembre 2005 n. 28269
[3] C. Cass. 06 giugno 2006 n. 13250; 14 marzo 2006 n. 5506
[4] C. Cass. 23 marzo 2006 n. 6429

[5] Corte Costituzionale 24 marzo 1988 n. 334; Corte di Cassazione a sezione unite 21 dicembre 2005 n. 28269

[6] C. Cass. 11 gennaio 2008 n. 520; 09 gennaio 2008 n. 212. Entrambe redatte dal medesimo estensore.

Alcuni compagni di Terni segnalano l'iniziativa della locale Questura (ma a quanto consta non è la sola, è accaduto anche a Brescia) di pervenire prossimamente alla comunicazione di “avvisi orali” nei confronti di alcuni di loro.
L'istituto viene giustamente tacciato di “fascismo” per la sua innegabile valenza intimidatoria. L'avviso orale ex art. 3, L. n. 1423/ 54 novellato è infatti nulla più che una minaccia ai sensi dell'art. 612 c.p. (“chiunque minaccia ad altri un ingiusto danno è punito...”) scriminata da una norma di legge che invece la consente.
In concreto si tratta di una comunicazione, sovente scritta (!), con la quale il questore invita (suggerisce, consiglia, cerca di indurre) qualcuno a cambiare condotta, sulla base di una valutazione discrezionale dell'ufficio, sempre però basata su “elementi di fatto”, concetto giuridico estremamente scivoloso (diciamo pure viscido) che può configurarsi anche semplicemente in una ordinaria informativa Digos.
Il TAR Trento (sentenza n° 316/ 04) ha chiarito che l'avviso orale deve essere sempre eseguito oralmente e personalmente da parte del Questore. L'atto non può quindi essere delegato, come spesso succede.
L'avviso orale – che ha sostituito la precedente diffida ( a sua volta introdotta dopo la declaratoria di incostituzionalità dei “tre porcellini” ammonizione, foglio di via e confino) mantenendone però tutte le caratteristiche fattuali onde consentirne da parte del Questore il medesimo utilizzo a scopo preventivo/repressivo – costituisce presupposto necessario per la successiva emanazione di misure di prevenzione (altro bell'istituto di democrazia diretta). Questo simpatico marchingegno giuridico (avviso orale+ misura di sicurezza+ reato per la sua eventuale violazione) ha ben poco da spartire con le garanzie costituzionali in tema di responsabilità penale, certezza della pena e diritto di difesa ma è del tutto coerente ad un ordinamento giuridico che riesce a salvare dall'eccezione di costituzionalità i Centri d'Internamento Temporaneo (salvo poi scandalizzarsi per le leggi ad personam...). Si tratta di un tipico istituto giuridico da Stato di Polizia.
Una recente sentenza del Tar Campania (Sez. V, 11 ottobre 2007 / 17 ottobre 2007, n. 9587 (Pres. est. Onorato) consente di esaminare l'istituto un po' più da vicino e nella sua pratica attuazione.
Afferma il Tribunale che “l' avviso orale a tenere una condotta conforme alla legge - che rappresenta, invero, la misura più tenue tra quelle previste dalla legge n. 1423/1956 e costituisce la condicio sine qua non per l'eventuale applicazione delle misure di cui alla stessa legge - ben può essere motivato con riferimento anche a semplici sospetti a carico del destinatario, purché basati su elementi di fatto che ne facciano ragionevolmente ritenere l'appartenenza ad una delle menzionate categorie ex art. 1 L. 1423/1956.
Infatti, presupposto per l'emanazione dell'avviso in questione non è l'esistenza, secondo quanto sopra precisato, di "specifiche prove" sulla commissione di reati, essendo sufficienti, appunto, anche meri sospetti sugli elementi di fatto che, secondo la regola della logica e della ragionevolezza, inducano la competente Amministrazione a ritenere la sussistenza di quelle condizioni di pericolosità sociale che possano dar luogo all'applicazione di misure di prevenzione.
In altri termini, circa l'applicabilità da parte del Questore dell'avviso orale previsto dall'art. 4 L. 1423/1956, il giudizio sulla pericolosità sociale del soggetto avvisato non richiede la commissione di specifici reati, essendo sufficiente che l'Autorità di polizia sospetti semplicemente della presenza di elementi tali da ritenere la configurabilità, nel soggetto destinatario dell'avviso, di una personalità propensa a seguire particolari comportamenti antigiuridici”.
Le categorie di soggetti nei confronti dei quali la legge consente l'avviso orale sono le seguenti:

- coloro che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi;

- coloro, che per la condotta ed il tenore di vita, debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivano abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose;
- coloro che, per il loro comportamento, debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica.
A tali requisiti legali, ritenuti di per sé indice di pericolosità sociale meritevole di interesse preventivo da parte dei soggetti preposti alla tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, la giurisprudenza ha poi aggiunto quello della attualità delle condotte (da ultimo vedasi Trib. Monza – sez. misure di prevenzione - 12.3.10, in www.camerapenalemonza.it).
L'uso dell'avviso orale nei confronti di militanti antagonisti (variamente inteso il concetto e comprensivo quindi di tutti coloro che manifestano contro il sistema economico/ sociale capitalista/neoliberista) risulta francamente abnorme (la pericolosità sociale è concetto strettamente correlato all'attività criminosa in senso stretto) e quindi tale da potersi considerare un abuso. L'abuso del questore, che è pubblico ufficiale, non è atto indifferente, bensì produttivo di responsabilità penale ai sensi dell'art. 323c.p. configurando il reato di abuso d'ufficio.
Se infatti l'avviso orale viene pronunciato nei confronti di qualcuno che: a) prima ipotesi: non possa ritenersi abitualmente dedito a traffici illeciti; b) seconda ipotesi: non risulti avere una condotta o un tenore di vita basato su proventi di attività delittuose; c) terza ipotesi: non tenga un comportamento che faccia ritenere esser dedito alla commissione di reati verso minorenni, sanità, sicurezza e tranquillità sociale, si è di fronte ad un uso distorto e strumentale dell'istituto.
E' infatti evidente come il legislatore abbia inteso tenere sotto controllo quegli ambiti in cui il delitto, inteso come condotta antisociale per eccellenza, si sostanzia in una serie di comportamenti esteriori (appunto condotte, comportamenti, tenore di vita) tali da mettere l'autorità di p.s. sull'avviso. Ma la militanza politico/ sindacale, quand'anche condotta con metodi energici, non potrà mai costituire ragione sufficiente a giustificare l'avviso orale in assenza di altri elementi di fatto attuali riconducibili alle ipotesi previste dalla norma. Pare francamente improbabile (e certamente deprecabile dovesse capitare) che la militanza antagonista sfoci o possa sfociare in traffici illeciti o consentire un tenore di vita in qualche modo basato su proventi da delitto. Più delicata invece la valutazione con riferimento alla terza ipotesi, volutamente più generica e fumosa. Potrebbe infatti comprendere qualunque tipo di reato in quanto la delimitazione normativa che fa riferimento al soggetto o al bene giuridico offeso (minori, sanità, sicurezza e tranquillità sociale) è molto ampia. In particolare, potendosi escludere i reati nei confronti dei minori e della sanità, sono i concetti di sicurezza e soprattutto di tranquillità pubblica a costituire indubbi rischi e possibili strade per abusi dell'avviso orale. E' infatti ovvio che l'attività politico/ sindacale certamente turbi la tranquillità sociale (anzi, ha proprio quello scopo sovente), si pensi allo sciopero ma anche alle altre forme di conflitto lecito (manifestazione, presidio, volantinaggio) ma anche illecito (affissioni abusive, sit in, blocchi stradali, scontri con le forze dell'ordine). Ma è altrettanto vero che tale turbamento, essendo connaturato all'attività stessa che è non solo ammessa ma tutelata e favorita dall'ordinamento e dalla Costituzione, non può certo essere considerata alla stregua di un qualunque delitto comune e comunque certamente non in uno stato che si reputa democratico. Rientra infatti (o dovrebbe rientrare) nella normalità di una democrazia partecipativa in cui le tensioni e le lotte sociali possono anche sfociare in episodi di forte tensione e scontro ma che non possono per ciò solo essere impediti con la repressione, tanto meno preventiva, dovendosi invece accettare anche i rischi della dialettica democratica comunque sempre preferibili ad ogni forma di Stato di Polizia.
Quanto alla sicurezza è invece indubbio che si tratti di un parametro di riferimento delle condotte dei cittadini che l'ordinamento ha il dovere di considerare, ma anche in questo caso l'eventuale pericolosità sociale per la sicurezza non potrà ricavarsi solo ed esclusivamente dalle condotte di militanza politico/ sindacale siano esse lecite ma anche illecite (chiaramente i comportamenti illeciti saranno perseguiti in quanto tali). La motivazione politico/ sindacale, purchè genuina e non strumentale alla commissione di altri delitti, nel nostro ordinamento costituzionale, è di per sé incompatibile con qualunque avviso dell'autorità di p.s. E' incompatibile essendo un diritto di libertà fondamentale. E' corretto quindi affermare che il questore non si può permettere (non ne ha l'autorità) di procedere ad avviso orale nei confronti di chi svolge attività politico/ sindacale in quanto l'ordinamento deve sempre far prevalere la tutela dei diritti, che sono individuali e collettivi, alla libertà e attività sindacale, alla parola e all'opinione, a manifestare e a criticare le istituzioni e le loro scelte. Qualunque avviso orale rivolto a soggetti che esercitano questi diritti è un abuso e come tale deve essere sempre denunciato e perseguito.
Altra cosa sono i singoli reati commessi nello svolgimento delle attività di militanza politico/ sindacale, che l'ordinamento persegue in quanto tali. Com'è noto esistono anche specifiche fattispecie associative fatte apposta per reprimere proprio l'attività politico/ sindacale svolta al di fuori dei limiti posti dalla legge penale che ricomprendono persino condotte singolarmente e normalmente lecite. Si tratta di delitti introdotti nel periodo fascista e sinora sempre salvati, con alcune inevitabili precisazioni per renderli meno indigesti, dalla Corte Costituzionale ma il cui utilizzo da parte delle procure è stato sinora abbastanza maldestro; ciò purtroppo non esclude che la loro esistenza costituisca un serio pericolo sociale (questo sì) per la libertà di svolgimento dell'attività politico/ sindacale e tanto più per il dissenso antagonista.
Alessio Ariotto, Retelegale Torino

NON PUNIBILE PER ESERCIZIO DI UN DIRITTO LA CONDOTTA DI CHI CON UN BUFFETTO FA CADERE UN CAPPELLO CON EMBLEMI NAZISTI. Nota a sentenza 437/2009 Tribunale di Lanciano.

Il Giudice monocratico del Tribunale di Lanciano , Dr. Francesco marino, ha emesso una interessante sentenza in data29.9.09-6.10.09. Il procedimento penale vedeva imputati 4 giovani antifascisti abruzzesi, assistiti dagli avv. Malandra I. , De Caro E. e Di Bucchianico, Ricucci, per i reati di violenza privata ( art. 610 c.p.) in concorso perché: “costringevano il Si. XXXX YYYYY a togliere il cappello che indossava , riproducente l'aquila e la croce celtica, con minaccia consistita nell'accerchiarlo, girandogli intorno , nel guardarlo in modo provocatorio indicando il cappello e nel proporgli la possibilità, in caso contrario, di subire delle conseguenze molto dannose per la sua persona. In San Vito Chietino il 26.7.2005).
I fatti per come emersi nel corso del dibattimento sono risultati i seguenti: la sera del 26.7.05 era in svolgimento a S. Vito Chietino la festa di “Alleanza Nazionale” ed il giovane militante delpartito Sig. XXXX YYYY si trovava nel luogo della festa indossando un cappellino con visiera che riportava l'effige dell'aquila con la croce cweltica. Ad un certo punto allo stesso si avvicinarono tre/quattro giovani dello stesso paese simpatizzanti di “Rifondazione Comunista” che iniziarono a chiedergli con insistenza di togliersi il copricapo e di consegnarlo a loro . Il gioane , intimidito, si tolse il copricapo ma rifiutò di consegnarlo agli imputati e guardò nella direzione ove era suo zio in cerca di aiuto. Questi sopraggiunse e chiese cosa stesse accadendo. I 4 antagonisti politici del XXX YYY dissero che non volevano edere il simbolo della croce celtica in quanto contrari al nazismo. Intervenne un altro sodale del XXX YYY il quale prese il cappello e se lopose sulla testa e uno dei giovani imputati con un buffetto cercò senza riuscirvi di far cadere il cappello.Ne nacque un'accesa discussione tra i membri delle due fazioni politiche contrapposte, i cui gruppi si erao accresciuti in numero , senza che,. Per fortuna si arrivasse alle mani.
Il Giudice nota che la contrapposizione è avvenuta per motivi politici sostanzialmente riconducibili alla libera espressione del pensiero tutelata dalla nostra Costituzione all'art. 21. tuttavia la condotta dei quattro per sovrabbondanza numerica e tono delle espressioni usate: “se non togli il cappello finisce male” ha sicuramente realizzato una coartazione della volontà della persona offesa che vale a configurare l'elemento materiale del reato di violenza privata. Ciò posto deve rilevarsi che la coartazione posta in essere risulta scriminata alla luce della condotta posta in essere dalla persona offesa in sé costituente reato. Infatti i simboli ostentati sul cappello indossato dal XXXX YYYY, ossia l'aquila e la croce celtica,sono stati ( e sono tuttora) utilizzati da partiti e movimenti di estrema destra in Italia ed in Europa ispirati alle tragiche vicende del fascismo e del nazismo e come tali comunemente riconoscibili ed identificabili. Si tratta di simboli che, per fattoo notorio, caratterizzano iconologicamente organizzazioni, associazioni gruppi che, raccogliendo la “tradizione” culturale del nazismo e del fascismo, coltivano tra i propri scopi l'incitamento alla violenza e alla discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi e la cui costituzione, pertanto, è vietata dalla Legge italiana ( art 3 III c L n.654 del 1975). Orbene anche l'art 2 del D. Lgs n.122 del 1993 ( c.d. Legge Mancino) punisce come reato l'ostentazione di emblemi o simboli dei movimenti e gruppi di cui all'art 3III c. L. 654/75 in occasione di pubbliche riunioni, ipotesi ricorrente nel caso di specie ( festa di partito). Pertanto la coazione posta in essere dagli odierni imputati, condotta con le modalità non particolarmente aggressive riferite dalla persona offesa, tali quindi da potersi ritenere proporzionate al fatto, può ritenersi giustificata dalla finalità di impedire la commissione di un reato da parte del XXXX YYYY”.
La sentenza in commento offre un interessante ricostruzione della scriminante dell'esercizio di un diritto/adempimento di un dovere ricostruendo correttamente le condizioni per l'applicazione della scriminante in oggetto : quali l'aver compiuto un reato al fine di esercitare un proprio diritto, la proporzionalità tra la condotta posta in essere e il diritto esercitato e il diritto violato, e coerentemente il Giudice frentano fa riferimento a una sentenza della Cassazione che ha stabilito che: “ Ai fini della sussistenza o meno del reato di violenza privata, la coazione deve ritenersi giustificata non solo quando ricorra una delle cause di giustificazione previste dagli artt. 51-54 c.p. ma anche quando la violenza o minaccia sia adoperata per impedire l'esecuzione o la permanenza di un reato... però..anche quando la coazione sia stata usta per impedire la commissione di un reato, non può prescindersi da un criterio di proporzionalità tra il mezzo adoperato e il reato che si intendeva impedire” ( Cass. Pen sez. V 7.6.1988 n. 5423).

Bologna-Chieti 15 marzo 2010

avv. Isidoro Malandra
avv. Elia De Caro ( Retelegale Bologna)

Ecco la nota che tutti aspettavamo e che tutti ci aspettavamo. Il Presidente della Repubblica ha esercitato un potere che gli conferisce la Costituzione (finché c'è) chiedendo alle Camere, a norma dell'art. 74 primo comma, una nuova deliberazione in ordine alla legge: "Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione degli enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro". Nella nota diffusa dal Quirinale si legge “Il Capo dello Stato è stato indotto a tale decisione dalla estrema eterogeneità della legge e, in particolare, dalla complessità e problematicità di alcune disposizioni - con specifico riguardo agli articoli 31 e 20 - che disciplinano temi, attinenti alla tutela del lavoro, di indubbia delicatezza sul piano sociale. Ha perciò ritenuto opportuno un ulteriore approfondimento da parte delle Camere, affinché gli apprezzabili intenti riformatori che traspaiono dal provvedimento possano realizzarsi nel quadro di precise garanzie e di un più chiaro e definito equilibrio tra legislazione, contrattazione collettiva e contratto individuale.”. Il disegno di legge 1167b approvato dal Senato il 3 marzo 3010 di iniziativa governativa e, più precisamente, del Ministro Tremonti, è approdato come da procedura sulla scrivania del Presidente della Repubblica per la sottoscrizione e la successiva promulgazione. In questa fase il capo dello Stato ha la facoltà di chiedere una ulteriore votazione alle Camere indicando, specificandone i motivi, quali temi risultano incompatibili con la Costituzione.

Gli articoli sotto esame dunque sono il 31 e il 20, vediamo che cosa prevedono.

L'art. 20 interpretava in maniera “autentica” i primi due articoli della L. n. 51/1955 escludendo dalla delega al potere esecutivo ad

emanare norme generali e speciali in materia di prevenzione degli infortuni e

di igiene del lavoro, oltre agli aeromobili anche il naviglio di Stato, precisando

la portata e gli effetti dell’intervento normativo.

Questa norma interpretativa sortirebbe il nefasto effetto di bloccare l'inchiesta della Procura di Torino su 142 uomini della Marina Militare morti per esposizione all'amianto e un processo pendente presso il Tribunale di Padova per la morte di altri due militari.

L'art. 31 contiene la norma che introduce l'arbitrato c.d.”obbligatorio” per le controversie di Lavoro togliendo al Tribunale la giurisdizione in quella materia.

Abbiamo cercato in questi giorni di dimostrare come in realtà la norma in questione non introduca una possibilità ma, in considerazione della evidente sproporzione tra le diverse forze contrattuali, un diktat per il lavoratore che si troverebbe di fronte ad una scelta obbligata: sottoscrivere il contratto individuale che contiene la clausola che impone il ricordo ad arbitri e, conseguentemente, vieta il ricorso al tribunale in caso di controversia e quindi accedere al mondo del lavoro oppure non firmare e rimanere senza lavoro e senza retribuzione.

Al contempo si rende per la prima volta oneroso l'accesso alla tutela dei diritti dei lavoratori essendo previsto, logicamente, un compenso per i componenti del collegio di conciliazione.

Insomma, una norma “disastro” che non ha bisogno di una nuova lettura o una nuova disamina ma ha bisogno di essere dimenticata e mai più riproposta.

Al di la' delle considerazioni di merito che tutti quanti in questi giorni hanno potuto leggere e discutere, deve essere evidenziata la portata della norma con riferimento allo stravolgimento che la stessa, così come formulata, avrebbe determinato nel nostro ordinamento. Il Tentativo di conciliazione, che prima era obbligatorio, sarebbe diventato facoltativo e, in quella sede, lo stesso si sarebbe potuto trasformare in itinere, in arbitrato. Il Giudice del Lavoro sarebbe stato obbligato a formulare, così come il collegio di conciliazione, una proposta transattiva e dinanzi al rifiuto ingiustificato della stessa da parte, ad esempio, del lavoratore ne avrebbe dovuto tenere di conto ai fini del giudizio. I contratti individuali in essere sarebbero stati tutti quanti rinnovati con la previsione della clausola compromissoria in forza della quale tutte le controversie che avrebbero potuto insorgere tra datore e lavoratore sarebbero stato affidate ad arbitri privati e non più ai Giudici. Gli arbitri, poi, avrebbero potuto decidere secondo equità e non nel pieno e rigido rispetto delle norma così come invece è obbligato a fare il Giudice e questo avrebbe aperto un ulteriore contenzioso di secondo grado sull'impugnazione delle transazioni sancite dai vari lodi.

Insomma, il caos più totale.

Ma a destare più di un dubbio non sono solo questi due articoli. L'attenzione, infatti, avrebbe dovuto essere posta anche sull'art. 32 del DDL in esame perché, peraltro, l'art. 31 sarebbe stato dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale quasi sicuramente.

L'art. 32, invece, introduce nuove disposizioni relative alle modalità e ai termini per l’impugnazione dei

licenziamenti individuali ed ai criteri di determinazione della misura del

risarcimento del danno nei casi in cui è prevista la conversione del contratto

di lavoro a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.

Questa norma, in pratica, modifica l’art. 6 primo e secondo comma della L. 604/1966 stabilendo che il licenziamento deve essere impugnato, a pena di decadenza, entro il

termine di 60 giorni dalla comunicazione, ovvero dalla comunicazione dei

motivi dello stesso, se successivi. Fin qui tutto bene. La medesima norma prevede poi che all'impugnazione stragiudiziale deve

seguire, a pena di inefficacia della stessa, entro il termine di 180 giorni, il

deposito del ricorso nella cancelleria del giudice del lavoro, ovvero la comunicazione alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione

o arbitrato.

Se non si raggiunge l'accordo in sede di conciliazione si deve procedere al deposito del ricorso entro 60 giorni dal

rifiuto o dal mancato accordo.

Il comma 3 estende poi l'applicabilità questa norma anche “ai

licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla

qualificazione del rapporto di lavoro ovvero alla legittimità del termine

apposto al contratto”. Non solo. E' previsto che questi termini di decadenza (60 stragiudiziale e 180 giudiziale) si applichino altresì: al recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e nei contratti a progetto; all’azione di nullità del termine apposto al contratto a tempo determinato, con termine che decorre dalla scadenza del medesimo; al trasferimento ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile ed in questo caso il termine decorrerebbe dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento; ai casi di trasferimento o affitto di azienda o di ramo d'azienda di cui all’articolo 2112 del

codice civile con termine decorrente dalla data del trasferimento;

in ogni altro caso in cui si domandi la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro

nei confronti di un soggetto diverso dal titolare del contratto (somministrazione irregolare di manodopera, appalto, distacco).

Il comma 5, poi, prevede la sanzione conseguente alla

dichiarazione giudiziale di conversione di un contratto a termine in un

contratto a tempo indeterminato identificandola in un risarcimento del danno da computarsi nella misura da 2,5 a

12 mensilità. Questa norma, peraltro, sembrerebbe aggiungere al risarcimento così come sopra specificato, le retribuzioni maturate dal lavoratore che abbia offerto

le sue prestazioni, per il periodo che va dalla messa in mora al momento

della sentenza.

Ma l'abnormità più evidente è racchiusa nel comma 2 dell'art. 32 che testualmente recita: “Le disposizioni di cui all’articolo 6

della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, si

applicano anche a tutti i casi di invalidità e di inefficacia del licenziamento.”. Da un lato, quindi, il comma secondo rende del tutto pleonastico il comma terzo che prevede specificamente a quali altri casi di invalidità si applica “inoltre” il comma 1 che modifica l’articolo 6

della legge 15 luglio 1966, n. 604, dall'altro nasconde uno sconvolgente paradosso. Tra le causa di inefficacia e invalidità del licenziamento può rientrare anche il licenziamento in forma orale. In quel caso il lavoratore dovrebbe provare, e potrebbe essere impossibile, che il recesso illegittimo si è verificato nei sessanta giorni precedenti la data di ricezione dell'impugnazione da parte del datore di lavoro. Non solo. Quest'ultimo sarebbe senz'altro agevolato nel fornire la prova contrario per mezzo di altri lavoratori per così dire “spontaneamente collaborativi”.

Non solo gli articoli 20 e 31, che pure sono mal congegnati ed incomprensibili tanto da poter condurre a conseguenze devastanti per il nostro ordinamento, ma anche l'art. 32, Signor Presidente, avrebbe dovuto attirare la sua attenzione sotto molteplici profili.

Ciò detto, Sacconi ha già anticipato che verranno apportati alcuni ritocchi e che si procederà ad una nuova votazione. Mi pare evidente che i ritocchi non siano sufficienti e questa volta, a differenza della prima, sarebbe opportuno che CGIL -che già si è battuta contro questa legge- PD, IDV e tutti quelli che hanno a cuore un sistema giuridico coerente e armonico, cominciassero da subito a individuare soluzioni alternative a quelle proposte da Tremonti, facendo capire in tutti i modi che questa legge non deve passare, pena la perdita definitiva dei diritti dei lavoratori così come li abbiamo conosciuti sino ad ora.

Da parte nostra continueremo a dar battaglia con questo tipo di informazione, con convegni, conferenze, dibattiti, incontri e non ci stancheremo di tentare di coinvolgere tutta la società civile in questa vicenda così enorme e così poco conosciuta. La complessità della materia non deve essere una giustificazione: in gioco c'è il futuro di tutti e, quindi, è assolutamente fondamentale attrezzarsi per combattere queste istanze controriformiste in ogni sede.

Avv. Marco Guercio – Coordinatore Nazionale di Retelegale.net